(2012-03-16 14:59:53)
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标签： 出版
伯尔尼公约
成员国
杂谈
分类： 著作权法
观点：
对第2条出版的定义，应该清楚表述为：经著作权人同意的能满足公众合理需求的复制、发行；
第2条第4款中的“首次出版”也应同样表述为“首先出版”。
【2012年3月31日补充：把出版仅仅理解为复制、发行，可能是不够的，而应该理解为：向公众提供足够数量的复制件。】
第二条
中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。
外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。【国民待遇】
外国人、无国籍人的作品首先在中国境内出版的，依照本法享有著作权。【首先出版】
未与中国签订协议或者共同参加国际条约的国家的作者以及无国籍人的作品首次在中国参加的国际条约的成员国出版的【首次出版】，或者在成员国和非成员国同时出版的【同时出版】，受本法保护。
第五十八条
本法第二条所称的出版，指作品的复制、发行。
《实施条例》第七条
著作权法第二条第三款规定的首先在中国境内出版的外国人、无国籍人的作品，其著作权自首次出版之日起受保护。
问题一【昨天法硕课上同学提出的问题】：
假设作者A的所属国（以及经常居住地国，B国）未与中国签订协议或者共同参加国际条约，其创作的一部作品尚未在任何地方公开出版或发表过。但是，现有人在中国未经作者A许可将其作品首先在中国境内出版。
这时，作者A的作品是否享有中国《著作权法》保护？这种出版是否构成侵权？
答：
如果仅仅从字面上去理解上述第二条第三款：外国人、无国籍人的作品首先在中国境内出版的，依照本法享有著作权。这个“出版”并未限定是“经过许可的出版”，因此，如果有人在中国未经作者A许可将其作品首先在中国境内出版，也导致了“首先出版”的事实，似乎该作品自首次出版之日起就受保护，这种未经许可的出版，就可以构成侵权。
但是，对于未与中国签订协议或者共同参加国际条约的国家的作者的作品，本身因不享有国民待遇，是不受中国法的保护的，上述第二条第三款规定给予其保护的原因是：作者首先将其作品在中国出版。换句话说，如果该作者自己没有将其作品在中国首先出版，而是在其所属国或者经常居住地过首先出版，那么任何人未经许可都可以将其作品在中国出版、传播，而不受著作权的控制。
而现在的情况是：该作者自己同样没有将其作品在中国首先出版（也没有在任何其他地方出版），如果按照上述“出版”包含“未经许可的出版”的理解，将导致在这种情形下（他人擅自将其作品在中国首先出版），该作者的作品可以在中国享有著作权保护了。
这就意味着：在不同的情形下，外国人、无国籍人的作品首先在中国境内出版的，会导致两种截然不同的法律后果。这显然是有问题的！！
问题出在哪里呢？问题在于我国《著作权法》关于第二条中“出版”的定义，并不像《伯尔尼公约》那样规定得那么清楚。
Berne Convention
Article 3
(1) The protection of this Convention shall apply to:
(a) authors who are nationals of one of the countries of the Union, for their works, whether
published or not; 【国民待遇原则】
(b) authors who are not nationals of one of the countries of the Union, for their works first
published in one of those countries【首先出版】, or simultaneously in a country outside the Union and in a country of the Union【同时出版】.
(3) The expression “published works” means works published with the consent of their authors【经过作者同意】, whatever may be the means of manufacture of the copies【复制件】, provided that the availability of such copies【复制件】 has been such as to satisfy the reasonable requirements of the public【满足公众需求】, having regard to the nature of the work. The performance of a dramatic, dramatico-musical, cinematographic or musical work, the public recitation of a literary work, the communication by wire or the broadcasting of literary or artistic works, the exhibition of a work of art and the construction of a work of architecture shall not constitute publication.
公约的“出版”的要求是：经过作者同意，制作并发行复制件，满足公众需求。
因此，按照伯尔尼公约有关条文中“出版”的定义，在上述问题一的情形下，这种“擅自出版”并不构成“首先出版”。换句话说，这种擅自在中国首先出版恰恰是允许的，而不会构成侵权——因为作者自己并没有首先在中国出版。
问题二【也是昨天法硕课上同学提出的问题】
假设作者A的所属国（以及经常居住地国，B国）未与中国签订协议或者共同参加国际条约，其创作的一部作品首先在B国出版，但后来又在C国首次出版，而C国与中国签订了协议或者共同参加了国际条约。
这时，作者A的作品是否享有中国《著作权法》保护？
答:
《著作权法》中确实有“首先在中国境内出版”与“首次在成员国出版”的两种不同表述，但是“首先出版”与“首次出版”的含义实质上是相同的。
伯尔尼公约第3（1）（b）规定的“first published”必须是在“成员国”的首先或首次出版，否则就可以不予以保护。
不能把在成员国“首次出版”理解为：不管该作品以前是否在非成员国出版过，只要以前没有在该国出版，而一旦在该成员国出版，就属于在该成员国“首次”出版。一个作品只有以前在非成员国没有出版过，而首次在成员国出版的，才可以被认为是“首次出版”。
因此，不能把【一部作品首先在非成员国国出版，但后来又在成员国“首次”出版】理解为是《著作权法》第2条第4款中“首次出版”的情形，因为，这在全球范围内来看，已经不是“首次出版”了，而是“再次出版”了。
同学出现这个理解上的障碍，主要原因在于：我国《著作权法》把伯尔尼公约中关于“首先出版first published”的规定一拆为二规定在第2条的第三款和第四款（前半句），将“first published”一词做了两种不同的表述，在第2条第三款表述为“首先出版”，而在第四款则表述为“首次出版”。
同学们以为这种表述的差异是立法者刻意所为，是有不同含义的，所以才有这种误解。其实这里的“首先出版”，和“首次出版”完全是一样的含义。立法部门完全不必要使用两个不同的表述。
因此，在上述问题中，答案是否定的：不予以保护。
问题三【这是大家都感到困惑的问题】
为什么《著作权法》要规定“本法第二条所称的出版，指作品的复制、发行”？在《著作权法》的其他条文中出现的“出版”是否还有其他含义？这个规定是否意味着出版还包括“数字出版”等？
答：
主要原因似乎是：
第一，
1990年《著作法》规定的第二条的表述是：外国人的作品首先在中国境内发表的，依照本法享有著作权。而2001年修法后，“首先发表”改为“首先出版”。
原因是伯尔尼公约第3（3）条明确规定：出版是指制作、发行作品的复制件，而对作品的表演、公开朗诵、有线传播、广播、展览、建筑建造等，都不构成“出版”。
而对作品的表演、公开朗诵、有线传播、广播、展览、建筑建造等，显然可以构成“发表”的。所以，“发表”表现形式远远不只“出版”这一种。这样的话，如果我国只要求“首先发表”，对外国人的著作权保护条件的设置显然还没有伯尔尼公约来得严格，有点超越伯尔尼公约的保护水平了。因此，2001年修法做了改正。
也许立法者为了澄清这个问题，借鉴《伯尔尼公约》的做法，专门对第二条中的“出版”下了个定义——但是，这个定义显然下得过于粗糙，与伯尔尼公约的详细描述相比，可以说错漏百出。
第二，
《著作权法》第4章 规定了“出版”，但其实仅仅是对“图书、报刊的出版”作出的规定。
而根据《伯尔尼公约》，只要制作、发行作品的复制件“满足了公众的合理需求”，都可以认为是“出版”，而不管是不是图书、报刊的出版。
因此，我国著作权法第二条中的“出版”也应该是一个广义的“复制、发行”，而不仅仅是“图书报刊出版”。可以包括音像制品（音乐作品、电影作品）的出版、计算机软件的出版，以及数字化载体形式（光盘等复制件）的出版。
所以，为了和第四章中的狭义的“图书报刊出版”相区别，《著作权法》在附则中就专门强调了第二条中的“出版”是广义的“复制发行”。
但是，需要指出的是：这并不意味着第四章中的“出版”或者“图书报刊出版”就不是“复制、发行”的意思，或者说在“复制、发行”之外还有其他的意思。图书报刊出版就是一种复制、发行作品的复制件的行为。
随着数字化技术的发展，虽然在出版行业出现了所谓的“数字出版”或者“网络出版”的用语，但是，在我国《著作权法》的语境下，无论你用什么概念，最终都要依据著作权法的规定来解释: 如果是作品的数字化形式的复制件的出版，那就是“复制发行”行为；如果是通过网络传播的方式向公众提供作品，那就是“信息网络传播”行为。
在我国著作权法中，并不能找到“出版”可以包括“信息网络传播”或者说“网络出版（数字出版）”的规定或依据。