简论商标合理使用制度漫谈
合理使用制度是知识产权领域中的一项特殊制度，其存在之目的即为平衡知识产权人与社会公众之间的利益。合理使用制度广泛存在于著作权与专利权制度中，作为独占性与排他性的一种例外，使著作权人与专利权人在依法行使自身权利的同时满足社会公众对知识的获取。
不同于专利权和版权，商标权从来不是一种绝对性的权利，没有类似专利保护的排他强度，专利权和版权制度的指定目的是激励权利人更多的创作；而商标法保护的目的仅仅是为了能够区分商品或服务的来源。 随着经济的发展，商标的使用越来越广泛，对商标的保护力度也越来越大。任何自由都容易被肆无忌惮的个人或群体所滥用，为了社会福利，自由必须受到某些限制，如果权利不加限制，那么任何人都会成为滥用自由的潜在受害者。 因此，商标权势必需要某种程度的限制，对商标设立合理使用制度，可以平衡商标权人与社会公众之间的利益，使商标权制度运行更为合理、和谐。
一、商标合理使用制度之理论基础
商标权是私权， 但从最早的商标法历史开始， 商标就承担着控制产品质量和保护消费者的功能， 就与社会公共利益紧密相关。因此， 我国商标立法和理论研究， 不能仅仅强调商标权的保护， 还应当考虑限制商标权以保护社会公共利益。 凡善意且合理使用之方
法，表示自己之姓名、或其商品或服务之名称、形状、品质、功用、产地或其他有关商品或服务本身之说明，非为商标使用者，不受他人商标权之效力所拘束。 商标合理使用制度作为对商标权人的权利限制，可以起到平衡商标权利人与他人和权利以及社会公共利益的作用。
根据《商标法》第四十八条之规定，“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”讨论商标的合理使用之前提，就得归于《商标法》定义的商标使用范围内。由于商标标志的构成要素多样、商标信息的涉及范围较大，商标领域合理使用的适用对象与构成要件的确定是正确把握商标合理使用理论的关键。
在对商标的使用中，还存在描述性使用与指示性使用之分。描述性使用是使用人为说明自己的产品或服务，对具有第二含义商标的使用。通常该使用仅涉及具有第二含义的商标之第一含义，并非用于识别商品或服务的来源。此类使用并没有完全符合《商标法》定义的商标使用范围之构成要件，对商品或服务的来源不会让消费者产生混淆。
指示性使用，则是使用人使用他人商标以说明自己的产品或服务。此类使用，直接使用他人的商标，但是目的还是为了说明自己的产品或服务，多见于汽车零配件销售、汽车修理等其他领域，用于表示自己的产品或服务与商标权人的产品或服务能够匹配、适用。客
观上还会造成混淆的可能性。
笔者认为，对于商标合理使用的分析，应当在《商标法》定义的商标使用范围中讨论，应当着重考虑指示性使用在符合特定条件下是否构成对商标的合理使用。描述性使用未完全满足《商标法》定义的使用范围，不存在混淆的可能性，并非真正的对商标的使用，其“合理使用”有天然合理性。
二、我国商标合理使用制度现状
（一）新《商标法》增加对商标权人的限制
2013年新修改的《商标法》第59条规定，“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”该规定将《商标法实施条例》（2002）第49条吸纳，确立了对他人注册商标的正当使用原则。法条所列三项正当使用规则已经被既有判例所明确，由行政法
规上升为国家法律，具有更高的法律效力。
但是，新《商标法》并未将所述情形统称为商标合理使用，亦未明确是否适用商标混淆理论，只是为正当使用他人已注册的商标提供了有限的法律依据。同时，该条的规定无外乎是将《商标法》第11条、12条有关商标注册实质性条件的规定延伸至商标正当使用情形。
（二）法院规范性文件提及商标合理使用
《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》（2006）明确提出了“正当使用商标标识行为”，并明确了正当使用商标标识行为的构成要件及相关行为。该《解答》认为，构成正当使用商标标识的行为应当具备的条件包括：（1）使用出于善意；
（2）不是作为自己商品的商标使用；（3）使用只是为了说明或者描述自己的商品。
《解答》第28条还明确，商标文字在已通用化的范围内使用而不是作为商标使用，且不足以造成相关公众的混淆、误认的，不构成商标侵权。在没有确定商标合理使用为叙述性使用还是指示性使用的前提下，该条的规定我们可以理解为，非商标性的叙述性使用是合法的。该规定颇有美国兰海姆法有关规定之意味，法定合理使用的立法目的在于商标的注册人或持有者不能将某一描述性的短语作为其独占使用的权利加以限定，从而剥夺他人对其商品进行准确描述的权利。
三、商标合理使用制度的构成要件
（一）对他人商标的使用是必要的、不可避免的
商标指示商品或服务的来源，具有很强的表示、代表作用，消费者对于商标的认知度往往替代了其背后的商标权人。例如，在OEM 生产中，消费者关注更多的是商品上的商标，而非OEM 代工厂。商标具有的品质保障的功能，使其在标示商品或服务来源上更能提升消费者的信心与品牌忠诚感。如果作为非商标权人的商标使用人用他人商标，尤其是市场信誉度好、品牌价值高的商标，来指示自己的商品或服务，使消费者能够快速得知自己商品或服务的品质，将降低交易成本。
例如，汽车配件提供商、维修服务提供商，在提供自己的商品或服务时，将不可避免的使用诸如大众、奥迪、丰田等商标。如果禁止他们使用这些商标，将很大程度上造成消费者的困扰。通过指示性使用汽车厂商的商标，消费者可以快速、准确的找到自己所需的商品或者服务。除此之外，近年来逐渐流行开来的手机配件销售、维修服务也需要一定程度的指示性使用，此类使用将不可避免的使用他人商标。
（二）对他人商标的使用在合理范围内
任何权利的行使都有其界限，商标的合理使用制度是对商标权的一种限制，但是合理使用也应在一个合理范围内进行，不得以此为由扩大对商标权的对抗。对他人商标的使用在基于必要性与不可避
免性的前提下，仅能在对自己的商品或服务的指示性目的内使用。使用人应当基于诚实信用原则，在合理范围内善意使用他人商标。
如何判定合理使用的范围，可以从商标使用人使用商标的程度来考虑，及使用他人商标的数量、形式、范围都是用于界定合理使用范围的参考因素，还要考虑使用人是否采取合理措施与商标权人有效区分。例如，在商品的宣传广告中，突出自己的商标，对于指示性商标的使用仅仅是在宣传文本中出现，或者以列举方式出现在商品或服务的适用范围中。对他人商标使用的数量明显低于对自己商标的使用，或者使用了众多指示性商标，某商标只是其中一个，则可以判断此种使用时再合理范围之内。
（三）存在混淆的可能性但未造成混淆的结果
商标的基本功能在于表示商品的来源或出处，商标保护的核心问题是制止混淆可能。 保障商标指示商品来源的功能， 就在于防止侵权者通过使用他人的商标而将自己的商品伪装成他人的产品， 欺骗公众从而侵占商标权人的商誉。因此， 评判是否构成商标侵权，关键在于是否可能导致消费者对商品来源发生混淆。 这种混淆，应当是以产生混淆的结果为判断标准，而非以混淆的可能性为判断标准。
商标使用人在对他人商标进行描述性使用时，应当主动采取明显标识的措施，将自身商品或服务与被使用商标指示的商品或服务区别开来。这样，即便存在混淆的可能性，只要标示措施得当，也不会造成混淆的结果。这就要求商标使用人应当履行高度注意义务，不
能存在搭便车、混淆来源的主观倾向。这种使用不致引起一般消费者或者相关公众对商品来源的混淆或误认，也不应使消费者对该商品与使用的商标间产生某种联想。
如果商标的指示性使用将混淆的可能性坐实产生混淆的结果，应当认为是商标侵权行为，并不能因其具有合理使用的其他要件而构成合理使用。
四、结语
基于前文分析，商标合理使用制度的构建，排除了非《商标法》所定义的使用，排除了描述性使用，尤其是对具有第二含义的商标之描述性使用。只有指示性使用，才有构成商标合理使用的可能性，从此意义上讲，本文所定义的商标合理使用是狭义的合理使用，限定了具体的适用范围。在此范围之外的，不认为可能构成商标的合理使用。
此外，他人在先使用的未注册商标，尤其是未在中国注册的驰名商标，《商标法》还是给予了一定限度的保护。商标的合理使用并不局限于对注册商标的合理使用，还应延伸至对未注册商标的合理使用。
《商标法》2013年修改完成后，为维护法律的稳定性，将于很长的时间内不会提出新的修改。同时也要总结在修改后的实施过程中出现的各种问题，这也将是一个漫长的过程。因此，对于商标合
理使用，在很长一段时间内只能依据修改后的第59条之规定进行判断。但是，列举式的叙述性合理使用制度，并不能满足实践中对于商标合理使用判断之司法需求，也不是严格意义上对商标合理使用制度的规定。从行政法规及司法解释的角度，在《商标法》的框架下建立商标合理使用制度还是可以有所作为的。我国应当在总结现有典型案例的基础上，借鉴国外对于商标合理使用的先进经验，明确指示性使用的合理性及合理条件，为司法实践及我国商标制度的完善提供指引。