构建刑事和解制度研究
一、刑事和解制度初探
（一）刑事和解的概念
西方诉讼法学理论上，所谓刑事和解制度，又称加害人与被害人的和解，一般是指在犯罪后，加害人主动或通过调停人的帮助与被害人直接会谈、协商，以一定的合法形式解决纠纷或冲突的一种刑事司法制度。其目的是修复因犯罪人的犯罪行为而破坏的加害人和被害人原本的和睦关系，并使罪犯因此而改过自新，复归社会①。在西方，这也属于新型的司法制度。
我国部分学者则认为，刑事和解要在我国的语境下进行探讨。在我国，所谓刑事和解，是指犯罪行为发生后，加害人主动或通过司法机关的职权作用，与被害人面对面地直接商谈，促进双方的沟通与交流，取得被害人的谅解，从而确定犯罪发生后的解决方案，目的在于恢复加害人所破坏的社会关系、弥补被害人所受到的伤害，使加害人改过自新，复归社会。
（二）刑事和解制度的内涵
刑事和解所蕴含的内在价值理念与当代中国所倡行的和谐理论相契合，这就为该制度在我国的引植适用及本土化提供了理论支撑。本文认为，和谐理论，是以民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处为总要求，以解决人民群众最关心、最直接、最现实的利益问题为重点，以社会公平正义为基本条件，以“实现经济、政治、文化、社会等各方面的发展与人的全面发展相统一，经济、社会与人口、资源、环境相统一，物质文明、政治文明、精神文明相统一”为目标[1]而构架的理论体系。当前，我国存在着一些影响社会和谐的矛盾和问题，其中一个焦点是如何正确处理人民内部矛盾的问题。从某种角度而言，“积极预防人民内部矛盾的对抗和激化，是构建社会主义和谐社会的必要条件”[2]。而刑事和解恰恰摒弃了传统 “以牙还牙” 的报应性刑罚观念，主张对一些并非严重危害国家安全和社会秩序的轻微刑事犯罪和未成年犯罪“在特定的国家机关主持或参与下交由公民个人进行相对的自觉自愿的自决自断，以化解加害人与被害人之间的恩恩怨怨”[3] 从而达到增进人与人之间的和睦共处，促进犯罪人回归社会和被害人从被害的状态中解脱出来并得到相应赔偿，而由此修复因犯罪行为而被破坏的人际关系及社会秩序的目的，这其中贯穿了尊重公民个体地位和权利的以人为本思想和促进社会和谐稳定、实现社会公平正义的和谐司法理念。
（三）刑事和解制度存在的理论依据
通过对美英等国家的刑事和解制度在司法实践活动中运用的了解及在我国注释：中国人民大学法学院：《“和谐社会语境下的刑事和解”研讨会——刑事和解的概念》 ①
司法实践中尝试的分析，结合相关法学理论研究，笔者认为和解制度存在有以下理论依据①。
1．恢复正义理论。
恢复正义理论试图通过以被害人心理康复、重建为目标、以正义的整体观念
为基础的早期社会规范的恢复来重构对犯罪行为的当代回应。刑事被害人在犯罪中往往会遭受物质上和精神上的双重损害，尤其是那些严重侵犯人身权的犯罪，其对刑事被害人心理上的损害常常是更为主要的损害，因而有必要对这种“受伤的心”进行抚慰治疗，以示公平正义。
2．平衡理论。
平衡理论代表了以个体的心理为基础的解释模式，以被害人在任何情形之下
对何为公平、何为正义有其自己的合理期待这一相对直白的观念为前提的。当这种先天的平等和公正的游戏规则被打破时，被害人往往倾向于选择一种最为简单的能帮助他们恢复他们所期待的那种平衡的策略和（司法）技术。
3．叙说理论。
叙说理论的焦点在于给被害人直接向那些突然介入其叙说过程的人讲述其
被害经历的机会。是以叙说作为心理和精神治疗的手段。从一定意义上说，这其实有点类似于前面所介绍的恢复正义理论的观点。而且，在刑事处罚的语境里，叙说具有和刑罚一样的威力，它能帮助被害人宣泄内心的不满，找到一种心理的平衡感。因为任何人在内心深处都有一种表达自我的欲望，尤其是当其受到不公的待遇的时候，这种欲望更为强烈。
二、构建中国特色的刑事和解制度
刑事和解制度自20世纪70年代在美、英等国司法实践中开始适用，经过几
十年的发展，已被许多国家和地区所接受。从价值的角度，刑事和解制度有利于保障被害人和加害人双方的利益，有利于降低诉讼成本、提高诉讼效率，并有助于构建和谐的社会关系。刑事和解制度历经三十多年的考验，证明其在刑事领域的非同寻常的潜力，无疑它是一种先进的制度。
随着近年来我国与外国在法学领域交流的日益频繁和深入，以及国内司法改
革的兴起，借鉴该项项制度就愈显迫切，但这种借鉴不是整体移植，而是在有选择的基础之上结合我国的具体国情的一种适时的改造，尤其是在当前党中央大力倡导构建和谐社会的大背景之下，刑事和解制度在一定程度上说是一种时代的必然选择。
(一) 我国建立刑事和解制度是社会发展的必然
国家公诉思想在我国根深蒂因。然而，随着人类对被害及被害人的认识不断向前迈进，各国当前刑事法给予对被害人利益的高度关注和重视，不可避免地对注释：①中国人民大学法学院：《“和谐社会语境下的刑事和解”研讨会——刑事和解的概念》
我国传统刑事理论形成强大的冲击。对原有刑法惩罚性至上认识的重新定位这一世界性潮流，应引起我们对现实需求进行深刻的反思。现阶段的我国，构建刑事
和解制度更具有其深刻的社会背景和社会发展的内在需求，是社会发展的必然。
1、体现“以人为本”的社会价值观的内涵。
在刑事司法中，和解制度的构建正是以人为本这一原则的体现。它有利于保
护人权，有利于私权表达和实现。注重刑事司法过程的公正，就是对私权极大保护的过程。具体办案中，就要坚持保护个人权益的原则。正如德沃金在论述权利时所说：“政府必须关怀它所治理的人，„„政府必须不仅关怀和尊重人民，而且要平等地关怀和尊重人。”[4] 刑事和解制度正是最充分地表达了被告人与被害人之间对权利的要求，最有效地防止国家司法权的滥用，节约司法资源的成本，树立以人为本的价值观。
2、构建和谐社会的必然要求。
和谐社会，应该是“民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐的社会。”被告人与被害人之间是一对矛盾体，犯罪行为是影响社会和谐的最大隐患。对因犯罪而受伤害的被害人来说，初始心理莫大不过于复仇和赔偿。但当人们冷静下来，理性的选择更容易使被害人获得补救；而非理性的行为就可能造成再次受害或走向事物的反面——由被害转向加害。一个高度民主法治的国家，定会把法律的公平正义原则作为人们的终极价值和行为准则。因而，在构建和谐社会建设中，国家的刑事司法应当积极倡导一个有利于冲突双方、矛盾双方和谐共处的司法架构，即以刑事的和解促进社会的和谐。
（二） 我国建立刑事和解制度的理论基础
1. 文化基础。
刑事和解这种制度虽然首先产生于国外，但是它植根于中国深厚的文化土
壤，有着丰富坚实的文化基础。和合思想是我国刑事和解的基础。中国文化与西方文化中都可以找出许多重视和谐的思想，但相比之下，中国文化传统比西方文化传统更加重视和谐、平衡、协调，这似乎已成思想史上的公论，培育与社会主义和谐社会相适应的和谐文化，中华民族有关“以和为贵”、“和而不同”的传统智慧，是不可或缺的重要资源。
和谐文化不仅是一种传统文化，更是一种现代文化，需要我们在现代条件下
精心培育。社会主义的一个基本特点是，不同人群各尽其能，各得其所，全体人民平等友爱，融洽和谐，用中国儒家的说法，就是达到一种“以和为贵”、“和而不同”的境界。和谐是人类在社会生活中所追求的崇高目标，也是生命在自然界中所希望达到的最高境界。刑事司法是人类社会的组成部分，当然也要遵循“和谐者生存、不和谐者灭亡” [5]的事物发展规律，因此，走向和谐也应该是刑事司法的自然发展趋势，这就要求我们将和谐的理念渗透到刑事司法中去。刑事和解制度无疑是一种能很好的贯彻这一先进思想的制度。
2. 法律基础。
我国目前的刑事法律已经包含有一些在性质、内容上类似于刑事和解制度的
规定。比如，我国刑事诉讼法第一百七十二条规定“人民法院对自诉案件，可以进行调解；自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉”。这里的法官调解和自行和解有别于刑事和解，但已具备了刑事和解的基本框架，蕴涵了刑事和解的一些价值理念。同时，在公诉案件中，存在微罪不起诉制度。刑事诉讼法第一百四十二条第二款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”《人民检察院刑事诉讼规则》第二百九十一条规定：“人民检察院决定不起诉的案件，可以根据案件的不同情况，对被不起诉人予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失。”而犯罪人的悔过、赔礼道歉及赔偿损失都是和解中犯罪人承担责任的形式，也是刑事和解协议的重要内容①。由此可见，在我国现有的法律制度中存在刑事和解运行的依据，上述规定在一定意义上说都已经包含了一些与刑事和解相类似的成分。这就为我国下一步建立起刑事和解制度从法律制度上奠定了良好基础。
3. 刑事政策基础和实践基础。
新时期宽严相济的刑事政策，以及建设和谐社会的目标设定和司法实践中存在和解的事实，均有利于刑事和解制度在我国的建立。“宽严相济”，“轻轻重重，轻重结合”的刑事政策是刑事和解制度的政策基础。因为这些政策强调对严重影响社会稳定的犯罪，应严密法网，而对于不直接影响社会稳定的犯罪，则应采取轻缓的刑事政策，而刑事和解处理的都是一些轻微刑事案件，这恰与上述刑事政策的精神所契合。另外，我国法律虽然没有明文规定刑事和解，但司法实践中已经在处置轻伤害等轻微刑事案件的过程中对此进行了积极、大胆的探索，取得了喜人的社会效果。比如早在2004年4月，江苏省无锡市惠山区人民检察院就开始试行恢复性司法程序，制作一套操作规则，对适用对象和适用条件作出了规定。山东烟台市检察机关推行的“平和司法”也具有一定的刑事和解的特点。近年来，苏州市沧浪区法院在审理刑事案件中引入这项制度，收到了良好的法律效果和社会效果。而湖南省人民检察院更是于2006年10月月专门作出了《关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定(试行) 》。以上司法实践为和解制度的建立积累了不可或缺的宝贵经验。
（三）刑事和解制度在我国刑事司法领域的优势
我国传统的刑事立法与司法走的是“苏联模式”的道路，观念上一贯强调国家主义与集体利益，却明显忽视了作为刑事案件当事人的加害人与被害人的地位和权益，不利于当前大力倡导的和谐社会的构建。刑事和解制度的引入以及在我国的改革尝试, 经过实践证明，该项制度在我国刑事司法领域有着无可比拟的优势。
1. 良好的心理治疗效果。
被害人常常会在犯罪中遭受物质上和精神上的双重伤害，尤其是在那些严重侵害人身权的犯罪中，被害人遭受的精神痛苦甚至超过了物质上的损失。刑事和注释：①黄京平：《“和谐社会语境中的刑事和解”研讨会学术观点综述》
解则为被害人充分地表达思想和描述感受提供了良机；随着其情感的渲泻，心中的恐惧感和焦虑感有如冰释，因而，这一过程有助于治疗和恢复其被损害的心理。刑事和解实际上就是一个疗伤的过程，对于被害人而言更是如此。在刑事和解过程中，被害人有机会充分地表达思想和描述感受，渲泻内心的不满。最终，随着这些疑惑和恐惧的消除，被害人体会到一种内心的平复。因而，这一过程有助于治疗和恢复其被损害的心理。这些被害人不用再担心会受到同一名加害人的再度侵害，很少担心受到报复，与同等情况的被害人相比，其对加害人的愤怒感明显减轻。而在我国传统的刑事诉讼程序中，被害人虽然在诉讼法上享有当事人的地位，但司法实践中，其只是作为协助公诉机关控诉犯罪的证人存在，不能享有更多的权利 ，在法庭上很难有机会跟加害人面对面的直接进行对话沟通，因而心中的恐惧与焦虑难以得到消释，依然笼罩在犯罪带来的阴影之中。而刑事和解制度则有望在这一问题上取得突破。
2. 帮助当事人增强满意程度，树立起对司法的信心。
研究表明，刑事和解的提起、过程和结果在很大程度上满足了被害人和加害人的愿望，使他们在纠纷解决程序中所体会到前所未有的地位感、公正性、合理性。毫无疑问，当他们被告知参与和解时，他们将会认为自己在对犯罪的处理过程中作为自由个体的地位得到了尊重，而且能够比司法机关作出更符合他们自己利益的决定。通过对和解程序的亲自参与，切身体会到程序的公开性和透明度，消除了对司法人员的种种猜疑和不信任，因而有理由认为和解协议是公正的，被害人特别地感到和解协议和经济赔偿对他们的合理性。刑事和解最终导致了正义感的产生。相比之下，我国在增强当事人的参与性、增强司法工作的公开性、透明度方面还做得很不够，很大程度上都是司法机关自己主导着诉讼的进程，加害人和被害人都对案件的处理情况知之甚少，完全沦为司法行为的被动受体。
3. 降低了再犯率，提高预防犯罪效果。
客观的考察，在犯罪过程中，不但被害人的精神受到了损伤，而且加害人的灵魂也遭到了扭曲。刑事和解不仅对被害人而言是一个犯罪创伤治疗过程，对加害人而言也是恢复其正常社会感受的心理疗伤过程。在和解程序中，加害人有机会与被害人直接面对面的接触，双方都可以充分地表达各自意愿与情感，并且可以随时准备根据对方被证明为更有依据的主张而调整和充实自己的见解。通过这种沟通与交流，误会与困惑有如冰释，换来的是宽容和忏悔，其长远效果是再犯的可能性及再犯的严重性上大大降低。这对于刑罚所苦苦追求的预防犯罪的目的无疑是最好的诠释。
4. 提高了被害人的获赔率，缓解了其经济压力。
加害人的主观意愿是刑事赔偿得以履行的关键所在，人性化的刑事和解程序使得加害人有机会充分认识到自己的犯罪行为的违法性和危害性，尤其是对被害人造成的物质损害和精神痛苦。基于这样的认识，加害人将会很自然的悔罪改过，并努力设法弥补给被害人带来的各种损失。这种主观意愿会使加害人在履行协议时会感受到更多的责任感而不再是司法强制。实践表明，大部分刑事和解都会达
成赔偿协议，而且得到了成功的履行。反观我国司法实践，“执行难”已成为公认的一大司法“顽疾”，尤其是刑事案件中附带民事赔偿部分的执行。造成执行难的因素多种多样，但大多情况下是因为加害人的“不乐意”，有能力赔而不愿赔，千方百计地回避赔偿义务，使得“权威”的判决成为了一纸空文。被寄予厚望的刑事司法不但未能化解由于犯罪造成的加害人与被害人之间的对立与冲突，反而使得这种对立和冲突呈现出愈演愈烈趋势。
5. 节约了司法资源，提高了司法机关的工作效率。
刑事和解操作程序简单易行，所需时间较短，避免了正常的诉讼过程中一系列的程序和环节，能较快解决大量轻微刑事案件的责任归属，产生一个合于各方利益且不损害社会公共利益的和解结果；同时，对和解结果的确认，又避免了案件在侦查、起诉、审判、执行环节的司法资源支出，使司法机关能够更加有效地集中人财物方面的资源，重点处置对社会影响较大的案件。
（四）我国刑事和解制度的程序适用范围
一个新制度的创设本身就是一个程序的运用。为了保证制度能产生合乎正义的结果，必须以具有内在独立价值的“看得见的公正”形式作出，那就是制度的程序性。程序对制度保障功能有：一是“有意识地阻隔对结果，对法律外的目标过早的考虑和把握，防止恣意和程序中的选择的自由”；[6]二是保证对立的当事人数方直接参与协商，充分表达，平等对话，使决定公正合理。“现代程序就是交涉过程的制度化” [7]；三是提高解纷效率，节约成本，促使权利和预期结果早日实现。下面，对如何建立健全刑事和解的司法实践程序，提出以下几点见解。
1、侦查阶段“和解”的禁止适用。
“法的目的是和平，而达到它的手段是斗争” [8].按照英国法学家边沁的观点：任何人都是功利主义者，最会对自己利益进行计算。因而犯罪人在犯罪后，一般都采用隐藏犯罪事实和形骸，逃避法律制裁的一种动物本能。侦查阶段的任务就是收集证据，查明犯罪事实，抓获犯罪分子，使其“隐骸”能“显形”，是充当斗争的角色。而斗争是布满“激情”的，它与刑事和解目的的理智性是相对立的；让一个有情绪的人来做一个理智的事是不妥当的。如上所述，在侦查阶段过早地考虑和把握刑事和解，就会有意阻隔公正结果的发生，因为和解就会放松侦破案件的欲望，丧失了保护国家、社会和公民合法利益不受侵犯的能力；还可能产生恣意，对犯罪人采用刑讯逼供、超期羁押等不法方式。因而，我们认为在刑事侦查阶段，侦查机关可以提出刑事和解的方案与意见，但禁止适用，以实现程序价值和人权价值。
2、检察起诉阶段的广泛适用。
检察机关在我国是法律监督机关，不仅具有刑诉法第139条规定的“听取被害人的意见，了解被害人遭受的物质损失，及案件处理意见和要求的必经程序”的职能，而且要“听取犯罪嫌疑人、被害人、委托人的意见，为辩护人的活动提供方便”，根据法律精神还可接受律师辩护意见。就是说在这个阶段，已具备将诉讼中的各种信息给予双方相互传递的条件，诉讼中的各方（包括检察机关）能
够直接、充分、平等地听取对方的意见。人们原先的行为与心理冲突经过程序的时空转换得到缓解，紧张气氛得以缓和。通过不断反思和调整自己对案件处理的看法，为双方的“纷争”提供一个协商的平台，一个增加自由选择的机会，一个对话而达成合意解决的环境。
这个阶段相对于侦查阶段来说，已远离“情感”区域干扰，有足够的空间来克服和防止法律行为的随意性和随机性，使刑事和解制度稳健地向理性、公正、和平等方向发展。又由于它与审判程序有一定距离，此时进行刑事和解不但提高程序的效率价值，①而且减轻检察机关不必要的出庭繁锁劳作，从根本上缓解法院刑事审判的压力，完全符合近几年来我国刑事诉讼提高效率的改革方向。适用和解制度，比司法实践中运用简易程序、普通程度简易审的做法更有积极的作用与效果。
3、审判阶段“和解”的有限适用。
任何制度的构建都要植根于该国的国情，都要与社会的发展需求相适应，否则将变成无源之水、无本之本。作为刑事和解的司法制度也不例外。美国法官卡多佐强调说：“司法必须与社会现实相适应”。[9]刑事和解协议要经法院最终审查确定，才能发生效力。这个程序是我国司法机关相互制约、相互监督的程序价值相吻合的，符合中国已有的司法程序传统，适应人们心理认同。意大利闻名法学家贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书中认为：“在没有作出有罪判决以前，任何人都不能被称为罪犯” [10]。在我国现行的司法框架下，只有法院才能作出被告是否构成犯罪的裁判。同时，法院还要对检察机关主持下达成的撤销指控、降格指控和请求从轻处罚的具体和解协议内容进行审查，以确保司法公正和发挥刑罚的惩罚、威慑功能。只有待条件具备了，即公民的法律意识极大提高，国家就业渠道足够宽广，市民社会力量足够强大，以致社区矫正能够替代刑罚的情况下，才能充分尊重当事人协议的和解内容，才能在反对刑事和解制度的呼喊中保持其旺盛的生命力。因而，审判机关对刑事和解协议的审查，确认其效力是必要的。同时，为贯彻程序的内在价值，保持司法的统一性，有必要对检察机关和解未成功的和未进行主持和解的案件，在审判机关继续进行。
（五）我国司法领域刑事和解制度的主持机关
学界对此不同的看法主要集中在是由以检察机关为主的司法机关还是由人民调解委员会来主持，也有的提出由法院来主持。应强调的是，在我国宪法框架下，由作为国家法律监督机关的检察机关对刑事诉讼各个阶段开展的刑事和解进行监督是完全必要和必需的，也是确保该制度公正公平进行的重要程序性保障。但由检察机关主持进行和解，就会陷入既是裁判员又是运动员的尴尬境地，反而会动摇和解的程序公正和实体公正性。对此，本文主张原则上应由以人民调解委员会为主，包括共青团、妇联、工会、老年协会等社会团体在内的中立组织来主持和解。原因在于，其一，以人民调解委员会为主的第三方有着广泛的社会基础注释：① 不单指行为的快速，更有一个效益问题：即刑事和解的成功要使得国家与当事人投入最少的资源消耗取得同样多的效果。其中有些是可计算的经济意义上的诉讼费用、人力、物力的投入，另外还有不可计算的，例被告人人身的限制，被害人遭受精神损失等
和亲和性、中立性，易居中开展调和，可尽量避免当事人一方受到国家强权机关的暗示影响而违反真实意思表示做出决定；其二，在司法资源有限的情况下，由检察院或法院主持和解不利于司法效率的提高，反而加重司法机关人员的工作负担，不利于该制度的推广施行。其三，上述组织的调解人员大多具备对特定人群进行有效调解的经验和技巧，而司法机关人员缺乏类似的实践经验，也难以因人而调、区别对待。具体的制度构架上，可参照南京雨花台区检察院的做法，即对适合进行和解的案件，由检察院牵头，由人民调解委员会主持双方进行调解，对调解达成一致的，由人民调解委员会出具具有法律效力的调解文书，检察院再依据调解文书对犯罪嫌疑人做出相对不起诉或建议侦查机关撤案的决定。在审判阶段，则由法院召集，检察院参与监督，人民调解委员会在庭前主持调解。和解成功的，由检察院向法院申请撤回起诉，再做相对不起诉或建议侦查机关撤案。但例外的是，庭审阶段刑事和解的主持人应为法院，由检察院提出量刑建议和进行法律监督，结果体现为犯罪人被判处免于刑事处分、缓刑、拘役、单处附加刑等非监禁性刑罚或从轻、减轻处罚。
结语
中国是一个重感情、富有人情味的乡土社会，中国文化崇尚和谐，“以和为贵”的观念形式仍然保留在当今的法官、检察官、当事人和一般民众的头脑中，而以人为本，极富人情味的刑事和解制度在汲取我国传统文化精华的情况下，在建设和谐社会的现在，努力将刑事和解制度正确运用，并真正成为落实宽严相济刑事政策的重要抓手，无疑将成为推动和谐社会的强力助推器。
参考文献：
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[2] 孙家正. 《和谐：文化建设的目标追求》，载《文汇报》2006年10月11日第5版。
[3] 陈丽玲. 构建刑事和解制度探讨. 载于西南政法大学学报2006年第六期
[4] [美]德沃金. 《认真地看待权利》，1978年版，第272页
[5] 刘立霞. 《人民检察》2005年第三期
[6] 公丕祥. 法理学[M].复旦大学出版社2005年版第224页
[7] 季卫东在《法治秩序的建构》中的观点。转引自公丕祥《法理学》，第226页
[8] 德国法学耶林在《权利斗争论》中的观点，见《法学译丛》1982年第2期，转引严存生主编《新编西方法律思想史》，第224页
[9] [美]E•博登海默著：《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第158页
[10] 贝卡利亚. 论犯罪与刑罚[M].西南政法学院.1980