民事诉讼级别管辖制度的重构下
(二)结合案件类型确定事务管辖
改变单纯以诉讼标的金额确定级别管辖的标准，将争议金额与案件类型相结合确定事务管辖。对婚姻、家庭、继承、物业、人身损害赔偿、交通事故、劳动争议、群体性纠纷类案件，当事人在同一管辖区域的，为便于在当地及时化解矛盾，原则上不以标的额确定级别管辖，由基层人民法院受理。在适用法律上有普遍意义的新类型案件，应适当确定由中级法院作初审法院。
(三)遵循司法联邦主义确定事务管辖
司法联邦主义，是指在美国民诉法中，不同州的公民之间的民事纠纷案件的管辖权，依原告和被告具有的不同州籍而产生，这是美国联邦法院第二个主要的事务管辖原因，美国宪法之所以规定不同州籍的公民之间的超过5万美元以上争议金额的民事纠纷归联邦法院审理，理由是制定宪法时为了防止某一州的法院对其他州似的公民的案件作出不公平的裁判。因此，如果被告之中有一人州籍与原告相同，就不产生基于不同州籍的管辖权;在诉讼主体为法人时，其中一个法人具有原告和被告两个共同的州籍时，也不产生基于不同州籍的管辖权。所以，只有在原告、被告的州籍完全不同时才能适用司法联邦主义。另外，对于外国公民、外国法人也适用基于不同州籍的公民之间的纠纷的管辖权，其道理相同。因为一方当事人是外国人，而另一方当事人是美国，同样可能产生不公平裁决;如果双方均为外国人、外国法人则不产生此类事务管辖问题。 [11]
美国的司法联邦主义对于我国建立诉讼标的金额与当事人所属地区相结合的初审案件管辖制度有重大参考价值。笔者认为，对于当事人双方跨地区的民事案件的管辖权的分派，如果双方争议金额达到一定
数额以上的，应借鉴司法联邦主义的事务管辖原理，规定当事人跨县级以上行政区划的民事案件应当确定由中级法院或更高级别的法院作一审法院，以应对司法地方保护主义和地域歧视， [12]确保司法公正。
三、级别管辖权的下放性转移之废止
管辖权转移是对级别管辖的补充和变通规定，是指对案件有管辖权的法院根据上级法院的决定或同意或本院裁定，而将对本案的管辖权转移给原本没有管辖权的其它法院。管辖权的转移主要有两种情况，一是管辖权从下级法院转移到上级法院，即管辖权上调性转移，二是管辖权从上级法院转移到下级法院，即管辖权下放性转移。管辖权转移规则的主要目的在于根据上下级法院的工作分工和审判力量强弱等因素在上下级法院之间调节级别管辖，体现了诉讼公平和效益原则。管辖权转移本来是对级别管辖的弥补和变通，增加了级别管辖的灵活性，但是在实践中却变成了规避级别管辖的途径之一。
为了保证案件得到公正的处理，减轻下级法院在审理某些特殊案件时所遇到的压力，排除地方保护主义的干扰，《民事诉讼法》规定管辖权的上调性转移是合理与必要的。当然，对于管辖权的上调性转移，应当对它的适用条件、程序等相关问题作出具体规定。其中非常重要的一点是赋予当事人对这种转移提出管辖权异议，而不应当只由法院单方面决定。
一般认为，管辖权向下转移应发生在上级人民法院受理案件后。上级法院对案件作初步审查后，认为案情简单，由下级法院审理更便于当事人参与诉讼和法院调查案情，故将管辖权转移给下级法院。有时候，下级法院将上级法院下放转移的管辖权第二次下放转移给自己的下一级人民法院，而这种做法按照1996年5月7日最高法院《关于案件级别管辖几个问题的批复》(法复 [1996]5号)第3条的规定是予以禁止的。诉讼实务中还有一种发生在上级法院受理案件前的转移，即下级法院受理了本应由上级法院管辖的第一审案件，然后打报告要求上级法院将管辖权下放给它，上级法院作出同意的决定，将管辖权转移给下级法院。不管何种形式的管辖权转移，都是值得商榷的。首先，它与确定级别管辖的原理、原则相矛盾，管辖权下放性转移实际上是按照法定标准已被认定为重要的案件重新交给下级法院管辖。其次，它严重损害了当事人的程序利益尤其是审级利益，管辖权下放性转移(包括第二次下放转移)实际上剥夺了法律赋予当事人的
接受高级别法院审判的权利，有可能导致审判不公，并且给规避级别管辖留下了可乘之机， [13]为地方保护主义者提供了把终审权控制在自己的辖区范围之内的合法机会，因而这种制度存在的正当性受到了理论和实务部门的质疑。考虑到我国《刑事诉讼法》已取消了管辖权向下转移，为保障当事人的实质上诉权，我们主张将来修订《民事诉讼法》时应当取消管辖权的下放性转移之规定。
在废止管辖权下放性转移的同时，人民法院可以合理地加强提级管辖、指定管辖等规定的适用，把不利于在本地解决的民事纠纷，依法指定其他法院管辖或适当提高审级，为法院公正司法创造必要的条件。
四、级别管辖权异议制度的重构
(一)级别管辖的规避及其矫正
级别管辖的规避，是民事诉讼法律关系主体之间对利益关系的非法调整，因而理论上构成无效诉讼行为。这种非法调整，就当事人方面而言，可能出于寻求不当的程序利益、获取不当的程序优势地位的考虑;就法院方面而言，诉讼收费及按比例返还的实践、法院内部层层分解的创收指标、根据法官办案数量分派奖金的做法、法院行政性和非行政性支出的补偿机制等各种显性激励与隐性激励措施，成为下级法院甘愿冒违反级别管辖的风险收案的内在动力，甚至原告与下级法院为达到各自的目的而合谋规避级别管辖的现象也在所难免。
另一方面，现行民诉法和司法解释的规定不够周密、制度供给不足的客观情况，也助长了审判实践中出现规避级别管辖的现象之可能。民诉法第126条规定，原告增加诉讼请求，被告提起反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。按照该条，诉讼中是否增加诉讼请求的金额为当事人的诉讼权利，行使与否取决于当事人的意愿。但行使该项权利时当事人有可能是基于规避级别管辖的动机，即为了取得某一个下级法院的管辖权，先以较低的标的额起诉，待诉讼审理中再增加诉讼请求金额。这种“曲线救国”式的规避方式实践中颇为常见。最高法院《关于案件级别管辖几个问题的批复》(法复(1996)5号)第2条规定：“当事人在诉讼中增加诉讼请求从而加大诉讼标的金额，致使诉讼标的金额超过受诉法院级别管辖
权限的，一般不再变动。但是当事人故意规避有关级别管辖等规定的除外。”这里有一个根本问题没有解决，那就是如何判断当事人增加诉讼请求金额的行为构成“故意规避级别管辖”?“故意”这项要件事实的举证责任分配给谁?法院能否依职权来进行认定等等，不一而足。法复(1996)5号第1条仅仅明确了违约纠纷和解除合同纠纷案件中诉讼标的金额的确定标准和依据，即“在当事人双方或一方全部没有履行合同义务的情况下，发生纠纷提起诉讼，如当事人在诉讼请求中明确要求全部履行合同的，应以合同总金额加上其他请求金额作为诉讼标的金额，并据以确定级别管辖;如当事人在诉讼请求中要求解除合同的，应以其具体的诉讼请求金额来确定诉讼标的金额，并据以确定级别管辖”，但对于其他案件的计算标准和依据尚付阙如，这使得判断当事人故意与否基本上无章可循。为此，笔者建议判断对原告增加诉讼请求金额作出限制性规定：1.原告确有理由增加诉讼请求的，至迟应当在收到被告答辩状之后的一定期限(如15日)内提出，以便被告有足够的时间进行抗辩。2.原告在诉讼中增加诉讼请求而加大诉讼标的额，致使诉讼标的额超过受诉法院级别管辖权限的，可借鉴德国民诉法的经验，受案法院应根据被告的申请，将案件移送给有管辖权的上级法院。若法院拒绝移送，应当赋予被告重新提出管辖权异议的权利。对当事人不采取增加诉讼请求额的方法，而是将诉讼请求化整为零，以分别起诉的方法来规避级别管辖的情形，应借鉴法国民诉法的经验，规定可以依一方当事人的申请，由接受案件的法院裁定宣告无管辖权而将案件移送至有管辖权的法院审理。另外，在诉讼过程中，如果被告提出反诉、第三人申请参加诉讼及其它诉的合并方式导致争议标的额增加，当事人都有权利提出管辖权异议。 [14]
对规避级别管辖行为的矫正措施，可以因势利导，根据不同主体之间的利益关系和诉讼关系分别采取不同的对策。在上下级人民法院之间，通过完善民事案件级别管辖监督制度，加强上级法院在民事案件级别管辖上的审判监督力度。实践中有的法院采取定期跟踪检查的方式，对下级法院违反级别管辖的情况进行专项检查，发现有违反情形的，采取责令下级法院移交诉讼费用、取消对该案司法统计的资格、对违规法院进行通报批评、对相关责任人员予以纪律处分等惩戒措施。另一方面，级别管辖的复杂性会使当事人和法院之间产生级别管辖权的争议，法官有时也可能会基于对级别管辖权的错误判断而受理不属于本院管辖的案件。为了使当事人有机会向法院表达关于级别管辖权的不同意见，同样也为了使法院能够在充分听
取当事人意见后对级别管辖问题作出审慎的决定，使法律关于管辖的规定得到正确适用，各国民事诉讼法一般都对管辖权异议作了规定。 [15]因此，在当事人一与受诉法院之间，通过赋予当事人提出级别管辖权异议的权利，给当事人提供程序上的救济渠道。
我国《民事诉讼法》第38条确立了管辖权异议制度。至于管辖权异议的对象是地域管辖权，还是既包括地域管辖权又包括级别管辖权，民诉法对此未语焉不详。有一种意见认为当事人只能对初审案件的地域管辖权提出异议，笔者认为这种看法欠妥。对于审判实务中存在着级别管辖权错误的情形，允许当事人提出异议，有利于法院正确执行《民事诉讼法》关于级别管辖的规定。最高法院在相关的规范性文件中也认可了当事人的级别管辖异议权，人民法院“二五改革纲要”以及全国法院第七次民事审判工作会议也强调完善民事案件级别管辖异议制度的裁判机制。笔者认为，在重构级别管辖权异议制度时，应当实现异议程序由行政化到司法化的转变，建立级别管辖异议的裁判机制，并且赋予当事人对管辖权转移的异议权。以下详述之。
(二)异议程序由行政化到司法化的转变
目前我国的级别管辖权异议程序具有浓厚的行政化色彩。1995年7月3日最高法院在给山东高级法院《关于当事人就级别管辖提出异议应如何处理问题的函》(法函〔1995195号)中指出：当事人就级别管辖权提出管辖异议的，受诉法院应认真审查，确无管辖权的，应将案件移送有管辖权的法院，并告知当事人，但不作裁定。受诉法院拒不移送，当事人向其上级法院反映情况并就此提出异议的，上级法院应当调查了解，认真研究，并作出相应的决定，如情况属实确有必要移送的，应当通知下级法院将案件移送有管辖权的法院，该法院必须移送;对下级法院拒不移送，作出实体判决的，上级法院应当以程序违法为由撤销下级法院的判决，并将案件移送有管辖权的法院。同时还应以违反审判纪律对有关人员作出严肃处理。 1996年10月9日最高法院在给江西高级法院的复函(法函(1996)150号)中，对于当事人就案件级别管辖权向上级法院提出异议上级法院发函通知移送，而下级法院拒不移送，也不作出实体判决的情形，进一步规定上级人民法院可参照法函 [1995]95号函的精神，依照《民事诉讼法》第140条第1款第11项的
规定，裁定将案件移送有管辖权的法院审理。同时应对有关人员给予严肃批评，情节严重的，应以违反审判纪律对有关人员作出严肃处理。
法函(1995)95号和(1996)150号正式奠定了我国级别管辖权异议制度的基础，但如果一与民诉法第38条规定的(地域)管辖权异议制度相对比，不难看出级别管辖权异议程序充斥着行政化色彩。其一，级别管辖异议经历两次(级)异议阶段，第一次向受诉法院提出异议，第二次向其上级法院异议，而非上诉，亦非复议。其_，法院审查异议的程序是非司法化的，尤其是第二次异议程序，上级法院通过“调查了解，认真研究”的行政行为方式审查异议。其三，两次(级)异议程序中均存在着程序裁判的缺位，第一次异议时受诉法院“不作裁定”，仅“告知当事人”;第二次异议时上级法院“作出相应的决定”，或者“通知下级法院将案件移送”。由于欠缺程序裁判机能，当事人与法院的关系也就由诉讼法律关系变成赤裸裸的行政关系。其四，级别管辖异议程序中没有设置诸如期间、送达、主张和抗辩等任何具有司法程序特征的对诉讼行为的救济手段;换言之，如果说有救济的话，充其量只能算是不完全的行政救济。最后，上下级法院之间的级别管辖监督也由本来意义上的司法活动演变为上下级的领导与被领导、服从与被服从的行政关系。
行政化问题的产生首先归因于民诉法在制度设置上存在不周，司法解释只能在现有法律框架内做一些零敲碎打式的修修补补，这是最高法院的无奈。实质上的难点在于一个棘手的悖论：对于级别管辖权的异议，下级法院只能裁判本院有无管辖权，而无权裁判哪一个上级法院有管辖权，或者说下级法院不享有“裁判级别管辖权异议的管辖权”，因此无法简单地套用地域管辖权异议的司法程序。实际上，享有“裁判级别管辖权异议的管辖权”的应当是受诉法院的上级人民法院。所以，级别管辖权异议程序司法化的关键环节在于科学地安排裁判级别管辖权异议的管辖法院。笔者认为，鉴于受诉法院对于级别管辖权异议缺乏自裁管辖权，因此在制度设计上，应当提高级别管辖权异议程序的管辖法院级别，规定受诉法院的上级人民法院行使级别管辖权异议程序的初审管辖权。这是一种基于程序法上的原因提高初审法院级别的特殊制度，与再审程序提级管辖具有相似性。解决了管辖法院后，其他司法程序问题均可迎刃而解，即参照地域管辖权异议程序设置即可。具体而言，受诉法院的上级人民法院收到当事人提出的级别管辖权异议后，应
当认真进行审查。经审查后，认为异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的法院审理;认为异议不能成立的，应裁定驳回异议。裁定应当送达双方当事人，当事人不服的，可以在10日内向该上级法院的上一级法院提起上诉。当事人未提出上诉或上诉被驳回的，受诉法院的上级法院应通知当事人参加诉讼。当事人对级别管辖权问题申诉的，不影响受诉法院的上级法院对案件的审理。这样，也就相应地确立了民事案件级别管辖权异议的司法裁判机制和救济程序。
(三)赋予当事人对管辖权转移的异议权
我国现行《民事诉讼法》第38条和第245条分别规定了被告对法院管辖权的异议权以及涉外民事诉讼默示协议管辖中的异议权，但是我国《民事诉讼法》中的移送管辖、指定管辖及管辖权转移大都是法院依职权行为作出，体现了法院的强职权主义色彩，尤其是指定管辖和管辖权转移，《民事诉讼法》未规定当事人能否对此提出异议，而对法院作出移送管辖的裁定，当事人有无异议权与上诉权，民事诉讼法亦未涉及，这就是使审判权在管辖方面的扩张无以限制，这无疑与民事诉讼是私权诉讼的原则相背离。 [16]因此，可以考虑在将来修订民诉法时，允许当事人对管辖权转移提出级别管辖权异议。
结语
民事诉讼级别管辖制度的改革和完善，在宏观目标上，首先考虑到中国是一个单一制的统一国家，管辖制度应有助于推进法制的统一、法律适用的统一。为此，可考虑在四级法院系统中将最高法院和高级法院设置为负责法律适用的机构，专门审查法律适用的统一性，惟法律是从，彰显法律的权威而摆脱事实问题的泥淖。其次，管辖制度还要致力于促进司法公正，为当事人提供一个不偏不倚的裁判者。在我国，无论奉行属地管辖原则还是属人管辖原则，均存在因司法地方化而产生的司法不公现象。可以考虑将管辖权异议制度的功能进一步放大，确立不服级别管辖权异议裁定的第二次上诉制度，并允许当事人在法定事由出现时请求将案件交由中立的第三地法院审理。第三，适当平衡各级法院的工作负担，不能轻重失当。为此，在具体目标上，要实现两个分层：一是管辖事务的分层，由专门法院或法庭运用专门程序处理专门事务，除海事海商、铁路运输事务外，像破产或强制清算、劳动和社会保障、小额案件、环境、婚姻家庭、
非诉讼等事务均可考虑由专业法院(庭)依专门程序处理。二是事实与法律的分层，事实问题由基层和中级法院审理，便于法院体恤民情，拉近事实与法律的距离;某一问题究竟为事实问题或法律问题有争议时，由上一级法院裁决。